Diarista ou Empregada Doméstica? O que está levando as diaristas a pedirem o reconhecimento do vínculo de emprego?

Trabalhadoras que prestam serviços domésticos de forma eventual, não são consideradas empregadas domésticas e, sim, autônomas. Mais conhecidas como diaristas.

Ocorre que elas não possuem os mesmos direitos das empregadas domésticas e o patrão não é obrigado a assinar a Carteira de Trabalho, recolher as contribuições previdenciárias, nem pagar outros benefícios previstos na legislação.

Isso porque as diaristas, geralmente, prestam serviço em várias residências em uma mesma semana, não estabelecendo vínculo com nenhuma delas.

Com as recentes alterações na legislação, os direitos dos empregados domésticos foram ampliados de forma considerável, o que ocasionou num esvaziamento da profissão de empregados domésticos, pois aqueles que utilizavam dos seus serviços, optaram por contratar diaristas ao invés de assinar a carteira de trabalho e incorrer no pagamento dos direitos trabalhistas.

Acontece que muitas dessas 'substituições' terminaram nas mãos da Justiça do Trabalho, pois a simples mudança sem observar os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego fazem com que as diaristas sejam reconhecidas como empregadas domésticas.

Para que o vínculo de emprego seja configurado são necessários, que os seguintes requisitos estejam presentes, são eles:

- Pessoalidade: É quando somente uma determinada pessoa presta o serviço, não podendo outra pessoa trabalhar em seu lugar.

- Onerosidade: É o serviço que é prestado mediante o pagamento de determinada quantia em dinheiro.

- Continuidade: Quando o serviço é prestado de forma não eventual, ou seja, de forma contínua, digamos que a pessoa trabalha na residência 2 a 3 vezes por semana, todas terças e quintas por exemplo em horários pré-determinados, isso caracteriza a habitualidade.

- Subordinação: Quando o trabalhador está subordinado a alguém, recebendo ordens ou orientações. Por exemplo, quando o empregador dirige a realização do serviço, determinando, o que será feito naquele dia, bem como sendo reportado pelo trabalhador.

No caso das diaristas, todos os requisitos estão presentes, com exceção da continuidade. Contudo, é justamente esse requisito que tem sido o principal motivo do reconhecimento de vínculo empregatício nos tribunais brasileiros.

A Justiça normalmente reconhece como vínculo empregatício quando está presente a habitualidade. Anteriormente o entendimento para a caracterização do vínculo era necessário que a diarista trabalhasse 3 vezes ou mais por semana na mesma residência, porém essa interpretação vem mudando.

No caso de uma ação trabalhista, o juiz pode considerar que se alguém trabalha em uma casa apenas 2 vezes por semana, como no exemplo de terças e quintas-feiras, existe a habitualidade e, portanto, o vínculo empregatício.

Para evitar reclamações na Justiça do Trabalho, é importante que a atividade da diarista não seja caracterizada como periódica e habitual. É recomendável que o empregador contrate a diarista por apenas 1 ou 2 vezes por semana, alternando os dias de trabalho, evitando o pagamento mensal, pegando recibo de todos os pagamentos que efetuar e verificar se ela presta serviço em outros locais e dias diferentes.

Além disso, para que fique caracterizada sua situação de autônoma, a diarista deve estar inscrita na Previdência Social como contribuinte individual e efetuar seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com seus rendimentos.

A inscrição como contribuinte individual deve ser feita pela diarista nas agências da Previdência Social, pelo telefone 135 ou no site da Previdência Social.

No caso das empregadas domésticas, além de estarem presentes todos os requisitos mencionados, é preciso que o empregador assine a CTPS e respeite todos os direitos previstos na CLT, como pagamento de ao menos 1 salário mínimo por mês, 13º salário, férias, vale transporte, hora extra, contribuições previdenciárias e etc.

O pagamento do FGTS ainda é opcional, contudo, o Senado aprovou a obrigatoriedade do recolhimento de 8% referente ao fundo de garantia, e a nova regra entra em vigor em agosto deste ano.

Além desses 8% de recolhimento, o empregador deverá depositar, mensalmente, 3,2% do valor recolhido de FGTS em uma espécie de poupança que deverá ser usada para o pagamento da multa dos 40% de FGTS que hoje o trabalhador tem direito quando é demitido sem justa causa. Se o trabalhador for demitido por justa causa, o valor poderá ser resgatado pelo empregador.

O uso do EPI é obrigatório?

Os acidentes de trabalho são mais comuns do que se imagina, porém, muitos deles poderiam ser evitados com a simples utilização dos EPI's (Equipamento de Proteção Individual), que devem ser fornecidos obrigatoriamente pelas empresas. 

Ocorre que, em muitos casos, o EPI não é utilizado por vontade própria do empregado, mesmo com o equipamento à sua disposição. 

Então surge aquela dúvida: A empresa pode demitir um empregado por justa causa se ele recusar a usar o EPI?

A resposta é SIM! O empregador pode demitir o funcionário por justa causa se ele recusar a usar o Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Uma vez que o EPI está à disposição do empregado com a finalidade de garantir a integridade física dele, a simples recusa na utilização do equipamento pode ser interpretado como ato de insubordinação do empregado.

O empregador tem o poder diretivo sobre seus funcionários, e através desse poder, tem autonomia para aplicar as sanções previstas na CLT, como as advertências verbais e escritas, a suspensão e por fim a justa causa.

É importante lembrar que a medida punitiva deve ser aplicada imediatamente após a infração do empregado, sob pena de ser descaracterizada na justiça.



DECISÃO JUDICIAL NEGA DANO MORAL A TRABALHADOR

Em uma recente decisão, a Justiça do Trabalho negou a indenização por dano moral a um trabalhador do Paraná que alegou ter sido constrangido pelo supervisor a cumprir as regras de segurança, por considerar que a exigência dessas regras não caracteriza abuso de poder diretivo do empregador.

Na reclamação trabalhista, ele afirmava que o supervisor ameaçava os empregados de demissão caso não cumprissem as normas, e, ao seu ver, "instaurava um verdadeiro clima de terror entre os empregados".

Para o TRT/PR, não ficou configurado o intuito de ameaça na cobrança, e os depoimentos confirmaram que o supervisor não fazia distinção entre os empregados por "ser uma pessoa extremamente profissional".

Para o relator do recurso no TST, ministro Hugo Carlos Scheuermann, "exigir dos empregados o cumprimento das regras de segurança é um dever do empregador, e o seu descumprimento pelo empregado pode, em tese, constituir falta grave, passível de demissão".

Com informações TST.jus.br

"Horário Britânico" é inválido como prova de registro de ponto

Temos chamado atenção dos nossos clientes para uma questão ainda muito frequente nos tribunais. O cuidado no momento do registro do ponto.

Essa questão é de fundamental importância tanto para os trabalhadores como para os empresários. Os trabalhadores ao registrarem o seu ponto corretamente, estão garantido direitos seus, como por exemplo a exatidão dos cálculos das horas extraordinárias trabalhadas. Assim como os empresários ficam resguardados numa possível ação judicial que venham a enfrentar, para comprovar a jornada de trabalho alegada pelo reclamante.

As empresas, na intenção de cumprir uma determinação legal que obriga as empresas com mais de 10 funcionários a manter um livro para o registro de ponto ou outro meio alternativo que o faça, acaba incorrendo no grave erro de fazer seus empregados registrarem a jornada de trabalho pontualmente, ou seja, se o trabalhador labora de 08h às 17h, sua folha de ponto é assinada por exemplo: De 08:00 às 17:00.

É impossível acreditar, aos olhos da justiça, que o trabalhador chegue no trabalho todos os dias exatamente às 8 horas em ponto, e que saia também às 17h em ponto. 

Isso ocorre por vários motivos, o medo do empregador em ter que arcar com as horas extras do funcionário, por desleixo do funcionário em não assinar o ponto diariamente, e no último dia do mês preenche toda a folha, enfim, diversos fatores.

Orientamos nossos clientes empresariais a manterem um registro adequado e correto da folha de ponto, se necessário, utilizando do seu poder de advertir o trabalhador em casos de insubordinação. E para os trabalhadores, orientamos a seguirem as regras da empresa, e não permitirem coações por parte do empregador em fazer o registro inadequadamente.

Abaixo retiramos um texto do site do TST que demonstra a situação narrada:


CARTÕES DE PONTO QUE DEMONSTRAM HORÁRIOS UNIFORMES SÃO INVÁLIDOS COMO MEIO DE PROVA

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a empresa Ambev a pagar horas extraordinárias, a partir de agosto de 2005, como requereu um trabalhador na sua petição inicial, com a alegação de que os horários uniformes dos cartões demonstravam fraude em sua marcação.

Em decisão anterior, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) havia negado provimento ao recurso do trabalhador. Para o Tribunal Regional, cabia ao vendedor, que contestou os registros da jornada, provar a inidoneidade alegada. Por considerar que ele não se desincumbiu desse ônus, por não ter produzido nenhuma prova nesse sentido, manteve a sentença que rejeitou o pedido de horas extras. No recurso ao TST, o trabalhador reiterou o argumento de que a marcação britânica nos controles de frequência "não espelhava a realidade".

O relator do recurso, ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, esclareceu que o entendimento do TST é de que a empresa com mais de dez empregados, em caso de discussão sobre trabalho extraordinário, deve juntar aos autos os cartões de ponto, de modo a provar a efetiva jornada de trabalho do empregado. Na análise do caso, o relator concluiu que devia ser considerada inválida a prova apresentada pela Ambev.

Segundo o ministro, a jurisprudência pacificada do TST (Súmula 338, item III) diz que "a apresentação de cartões de ponto com horários uniformes autoriza a inversão do ônus da prova, devendo, nesse caso, prevalecer a jornada de trabalho declarada na petição inicial". A Quinta Turma, então, modificou a decisão regional, considerando que não estava em conformidade com o que dispõe a Súmula 338.